Z profesorem Marcinem Matczakiem rozmawia Stanisław Zakroczymski.
STANISŁAW ZAKROCZYMSKI: Panie profesorze. Jestem wysoko postawionym urzędnikiem ważnego ministerstwa. Chcę napisać nową ustawę. Czego będę potrzebować?
PROF. MARCIN MATCZAK: Przede wszystkim, jak w każdym zawodzie: wiedzy, zrozumienia zagadnienia, którym się pan zajmuje. I chęci dokonania realnej zmiany regulowanej dziedziny. A nie praktykowania gry pozorów.
Nasi ustawodawcy udają, że chcą leczyć choroby?
Zdarza im się to dość często. Podam panu przykład. Właściwie w każdej kadencji sejmu jak mantra wraca idea, żeby zwalczać spożywanie alkoholu wśród młodzieży. Jak to zrobić? Najczęściej rządzący postanawiają ograniczyć reklamy piwa w telewizji. Kiedyś puszczano je po 23, teraz emitowane są od 20. Politycy właściwie każdej kadencji chcą przywrócić dawną regulację, żeby „zrobić porządek z alkoholizmem wśród młodzieży”.
A zrobiliby?
Oczywiście, że nie. Wszystkie badania pokazują, że problemem nie jest reklama, bo to nie jest tak, że dzieci oglądają telewizję i w związku z obejrzaną reklamą biegną zaraz po kufel piwa, aby go łapczywie wypić. Sęk w tym, że jest zbyt słaba kontrola w zakresie sprzedaży alkoholu w sklepach. Ale żeby dobrze uregulować tę sprawę, nie wystarczy zmienić jeden paragraf w ustawie o radiofonii i telewizji. Trzeba na przykład doinwestować straż miejską, stworzyć więcej etatów, żeby patrole straży mogły chodzić po sklepach i rzeczywiście kontrolować, co się w nich dzieje, odpowiednio dostosować profilaktykę, może zmienić zasady opodatkowania… Ale to jest trudniejsze, bo trzeba znaleźć na to poważne pieniądze, i mniej medialne.
Przypuśćmy, że chcę rzeczywiście rozwiązać problem… Co powinienem zrobić, żeby uniknąć raf?
Przede wszystkim przydadzą się pieniądze.
Dużo?
To zależy od dziedziny, którą chciałby pan uregulować. Ja na przykład zajmuję się między innymi prawem farmaceutycznym. W USA szacuje się, że aby przeprowadzić odpowiednią Ocenę Skutków Regulacji (OSR) ustawy z tej dziedziny, potrzeba często około miliona dolarów.
To nie przesada?
Jeśli weźmie pan pod uwagę ewentualne straty dla państwa i obywateli związane ze stosowaniem złego prawa, to ta kwota nie wydaje się przesadzona.
A więc Ocena Skutków Regulacji. Co powinno się na nią złożyć?
W skrócie – ekspertyzy: prawników szukających odpowiednich rozwiązań „technicznych”, ekonomistów szacujących zyski i straty, ekspertów z danej dziedziny oceniających ustawę pod kątem stricte merytorycznym…
Jak wygląda opracowywanie OSR-ów w Polsce?
Coraz gorzej.
Dlaczego?
Przyczyny są dwie, dość proste. Po pierwsze, w bieżącej kadencji sejmu dramatycznie wzrosła liczba tak zwanych projektów poselskich, kosztem projektów rządowych.
Obywatelskie Forum Legislacji szacuje, że niemal połowa uchwalonych ustaw wychodziła od posłów, podczas gdy za rządów Platformy było to kilkanaście procent. Ale jakie ma to znaczenie?
Olbrzymie. W przypadku projektów poselskich nie ma obowiązku zgłaszania OSR-ów. To jest taki „legislacyjny bypass”, który pozwala omijać kosztowne i czasochłonne ekspertyzy. Nie jest więc przypadkiem, że liczne ustawy o Trybunale Konstytucyjnym uchwalane w tej kadencji były projektami poselskimi. Tak samo między innymi tak zwana ustawa medialna czy ustawa zwana „inwigilacyjną”… Wiele z nich przechodziło przez parlament błyskawicznie. Jak obserwowaliśmy: często i nocą.
A druga przyczyna?
Niemal niezauważona w mediach czerwcowa zmiana Regulaminu Rady Ministrów. Z tego aktu, kluczowego z punktu widzenia stanowienia prawa, wykreślono około jednej trzeciej przepisów. Między innymi te, które trzy lata temu wprowadził poprzedni rząd, a które dotyczyły właśnie podniesienia poprzeczki OSR-om i konsultacjom międzyresortowym. Zwiększały też uprawnienia koordynacyjne Kancelarii Premiera.
Zdawały egzamin?
Pod koniec rządów poprzedniej koalicji w zakresie legislacji odnotowano pewną poprawę, choć oczywiście stan był daleki od ideału. Teraz widać, że rząd i konkretni ministrowie chcą mieć wolną rękę w regulowaniu dowolnych dziedzin życia.
To pana niepokoi?
W najwyższy stopniu! W naszym normalnym życiu nie jesteśmy w stanie sensownie przeżyć nawet roku, nie zastanawiając się nad tym, jakie skutki wywołają nasze działania, i nie pytając nikogo o radę. A nasz rząd uważa, że potrafi rządzić czterdziestomilionowym narodem właśnie w taki sposób.
Przyjmijmy jednak, że – jako urzędnik – dalej chcę stworzyć dobrą ustawę. Mam już OSR-y, projekt zaczyna krzepnąć. Czego potrzebuję teraz?
Przede wszystkim pokory.
Władza ma być pokorna?
Oczywiście. Żaden człowiek ani nawet rząd nie wie wszystkiego nawet na jeden określony temat. Dlatego musi okazać trochę pokory, żeby przeprowadzić konsultacje, wyznaczyć grupy, z którymi chce porozmawiać, zrozumieć problem, który ma regulować.
Czyli zorganizować konsultacje społeczne…
Tak, co prawda Bismarck mówił, że dwóch procesów nie należy oglądać z bliska: produkcji parówek i tworzenia prawa, bo one wyglądają nieładnie, kiedy się na nie patrzy od wewnątrz i lepiej oglądać tylko ostateczne efekty…
…ale to chyba nie w demokratycznym państwie!
Właśnie! Tu należy spytać obywateli o zdanie. Tylko ważne, aby robić to z rozsądkiem. To znaczy przede wszystkim pytać tych grup, które naprawdę mają coś do powiedzenia na dany temat. Podam panu przykład. Kiedyś brałem udział w przygotowywaniu propozycji nowej ustawy, która miała pomóc osobom z niepełnosprawnościami lepiej poruszać się w społeczeństwie. Wydawało nam się, że robimy to w sposób właściwy, zgodnie z zasadami konsultacji społecznych, i kiedy byliśmy już na samym końcu tego projektu, przeprowadziliśmy publiczną debatę. I wtedy wstała jedna z pań, która nie brała udziału we wcześniejszych etapach prac i powiedziała: „Przeczytałam wasz projekt i doszłam do wniosku, że jest on pisany przez osobę, która ma w głowie niepełnosprawność rozumianą jako niepełnosprawność fizyczną. A co z osobami, które są niepełnosprawne psychicznie?”. I wtedy zdaliśmy sobie sprawę, jako autorzy, że pisząc ten projekt, mieliśmy ograniczoną racjonalność. Mieliśmy błędną wizję osoby niepełnosprawnej i gdybyśmy porozmawiali z tą panią wcześniej, to nasza wizja by się zmieniła i na przykład dostosowanie prawa do potrzeb osób niepełnosprawnych psychicznie byłoby lepsze.
A jak konsultacje wychodzą polskim władzom?
Z tym zawsze był kłopot. Wydaje mi się, że nasi rządzący nie mają takiego nawyku czy zrozumienia, że kiedy zaczną z ludźmi rozmawiać i zapytają ich, jak uregulować daną kwestię, to wtedy ich prawo będzie po prostu skuteczniejsze. A nawet kiedy pytają, to znów często dla pozoru.
Co świadczy o takich nieczystych intencjach?
Choćby terminy. Zdarza mi się dość często reprezentować albo wspierać organizacje pozarządowe w procedurze konsultacji. Bywa, że stowarzyszenie czy fundacja dostaje projekt ustawy w piątek o piętnastej z prośbą o uwagi do poniedziałku do godziny dziesiątej, bo jest pośpiech, stan nadzwyczajny i tym podobne. No i teraz: jak pracować w taki sposób?
Pewnie ciężko. Podejmuje pan takie wyzwania?
Zdarza się. Na przykład w 2012 roku, gdy przygotowywano ustawę refundacyjną, wprowadzającą ważne zmiany zasady finansowania świadczeń w postaci leków. Organizacje różnego typu przygotowały, jeżeli dobrze pamiętam, około tysiąca stron poważnych uwag i analiz do tej ustawy. Bodaj w piątek. A w poniedziałek był już nowy projekt ustawy, zupełnie inny, nie odnoszący się nawet do tych kilogramów uwag.
Może urzędnicy pracowali przez weekend?
Raczej potraktowali konsultacje niepoważnie, jako denerwującą formalność, której trzeba dopełnić. Bo przecież rząd i tak wie lepiej.
Z drugiej strony nie można konsultować w nieskończoność, rząd musi przecież działać skutecznie!
Jasne. I nikt tego od rządu nie wymaga. Oczywiste jest, że rząd zrobi protokół rozbieżności, część uwag uwzględni, części nie. Ma do tego prawo, bo ma przecież mandat od narodu-suwerena. Chodzi o to, żeby traktował bieżący dialog z suwerenem poważnie.
Czy zauważył pan jeszcze jakieś szczególne nowe tendencje w działalności prawodawczej nowego rządu? Funkcjonuje już od ponad roku, można chyba pokusić się o małe podsumowanie?
Owszem, wiele. Jednak nie można o nich rzetelnie mówić, nie pamiętając o tym, co się stało i ciągle dzieje z Trybunałem Konstytucyjnym. Gołym okiem widać, po co władzy było paraliżowanie tej instytucji. Lubię nazywać Trybunał „strażą pożarną” demokracji, która włączała syrenę i gasiła pożar, kiedy działalność prawodawcza rządzących szkodziła podstawowym zasadom działania państwa lub prawom i wolnościom obywatelskim. Dziś tej straży pożarnej wyłączono syrenę i przebito opony.
Ma to wpływ na sam proces przygotowywania prawa?
Owszem, trochę uwypuklając: kiedy podpalacz wie, że straż pożarna jest unieszkodliwiona, mniej się musi przejmować skutkami swoich działań.
Władza zachowuje się jak podpalacz?
Wyraźnie widać, że w swojej twórczości ustawodawczej zdecydowanie mniej przejmuje się standardami ochrony praw i wolności przez lata wypracowanymi przez orzecznictwo Trybunału. Wystarczy przyjrzeć się chociażby nowym regulacjom dotyczącym obrotu ziemią.
Jarosław Kaczyński na niedawnym kongresie wiejskim PiS mówił, że w ten sposób rząd przeciwdziała wykupywaniu polskiej ziemi przez spekulantów i cudzoziemców. Biorąc pod uwagę nasze historyczne doświadczenie, trudno odmówić mu choćby części racji…
Owszem, należy przyjąć, że jakiś stopień ingerencji państwa w strukturę własnościową ziemi jest dopuszczalny, a nawet pożądany z punktu widzenia jego interesów. I rzeczywiście, w tym roku skończyły się tak zwane „okresy ochronne” w kwestii zakupu ziemi przez cudzoziemców ustalone w warunkach naszej akcesji do UE. Tylko że środki, które przyjęto w tej ustawie czy nawet całym pakiecie ustaw, są zupełnie nieadekwatne do tego słusznego celu. Bo na przykład właściwie kompletnie wyłączono możliwość zakupu ziemi rolnej przez nierolników. Tak jakby jakiś przedsiębiorca nie mógł zatrudnić rolnika, aby mu jego kupioną ziemię rolną uprawiał. Co więcej może się zdarzyć taka sytuacja, że ktoś ma na przykład działkę, na której stoi dom, i tylko ten fragment działki, gdzie wybudowano dom, został odrolniony, reszta nie. I teraz nasz nieszczęsny właściciel nie może zbyć tej nieruchomości nierolnikowi. Co gorsza podobnie rzecz się może mieć ze spółką akcyjną, która na przykład przede wszystkim zajmuje się lotnictwem i jest właścicielem kilkudziesięciu samolotów, ale ma na swoje nieszczęście jako zabezpieczenie jakiś kawałek ziemi rolnej. Co ze zbyciem jej akcji? Słowem: nasz rząd dobrał środki kompletnie nieproporcjonalnie. Mówiąc obrazowo: strzelił z armaty do komara.
Regulacja wydaje się rzeczywiście rygorystyczna. Ale czy „strzelanie z armaty do komara” jest niezgodne z konstytucją?
Tak, zdecydowanie. Trzymając się naszego przykładu, własność i swoboda dysponowania nią jest wartością konstytucyjną.
Ale przecież własność nie jest święta, nie jest nieograniczona!
To prawda, żadne prawo nie jest absolutne, właściwie jedynie godność ludzka i wolność sumienia nie może być w żaden sposób ograniczana. Prawo własności jest chociażby ograniczane przez przepisy podatkowe. Ale takie ograniczenie musi spełniać określone kryteria proporcjonalności. I nasza konstytucja takie kryteria zawiera w artykule 31 ustęp 3.
Zacytuję. „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.
I mamy właściwie pełną odpowiedź. Przez trzydzieści lat Trybunał Konstytucyjny wypracował olbrzymi i przebogaty dorobek dotyczący tego, kiedy dane ograniczenie spełnia, a kiedy nie spełnia wymienionych wyżej kryteriów. Myślę, że na podstawie tego, o czym już mówiliśmy, możemy jasno stwierdzić, że ograniczenia w obrocie ziemią ich nie spełniają. Można się nawet pokusić o stwierdzenie, że godzą w istotę prawa własności.
Czy w ustawodawstwie „dobrej zmiany” dopatrzył się pan jeszcze innych przypadków „strzelania z armaty do komara”?
Owszem, jest co najmniej kilka takich spektakularnych przykładów. Weźmy na przykład nowelizację procedury karnej, która pozwala prokuraturze korzystać w postępowaniu dowodowym z tak zwanych „owoców zatrutego drzewa”. Generalnie zasadą w doktrynie postępowania karnego jest, że tylko dowody, które zostały zdobyte legalnie, mogą być wykorzystywane przeciwko komuś. Czyli na przykład w Stanach Zjednoczonych, jeżeli ktoś nie ma pozwolenia sądu na przeszukanie, a przeszuka i zdobędzie jakiś dowód, to w sądzie będzie on bezużyteczny. Chodzi o to, żeby nie prowokować organów państwa, prokuratury i policji do tego, żeby zdobywały te dowody nielegalnie. Otóż ta zasada została zniesiona w polskim kodeksie postępowania karnego. Obecnie dowód zdobyty nielegalnie może być użyty w postępowaniu karnym, chyba że został zdobyty przez zabójstwo, ciężkie uszkodzenie ciała. Jest jeszcze trzecia przesłanka…
Pozbawienie wolności.
O właśnie. Doprawdy ludzki jest nasz rząd, prawda? Tortur nie dopuszcza! Nie zabije nam też, na przykład, matki, dziecka, babci, żeby wymusić zeznania! Nie zamknie nas w komórce na czternaście dni, żebyśmy się przyznali! To nam nie grozi. Ale akceptowane jest nielegalne przeszukanie, zdobycie tych dowodów przypadkiem przy pomocy innego przeszukania. Inne działania, na przykład prowokacja nielegalna, fałszerstwo dokumentów, które ma nas do czegoś przekonać, te wszystkie rzeczy spokojnie nadają się do tego, żeby prowadzić postępowanie karne przeciwko nam.
Dodatkowo jeszcze jest przepis ustawy o prokuraturze, właściwie dopełnienie poprzedniego, który mówi, że prokuratorowi, który złamał prawo w czasie czynności dowodowych, nie można postawić zarzutu, jeżeli działał w interesie społecznym. Czyli mamy aktywnego prokuratora, który chce się wykazać, który stosuje nielegalne techniki zdobycia, tylko ważne, żeby nie zabił i żeby nie uszkodził ciała, tak generalnie wszystko inne może robić i my go możemy za pomocą takiej klauzuli uniewinnić właściwie. Jeśli dodać, że to wszystko jest instrumentem w rękach polityka partii rządzącej, który o mały włos nie stanął niedawno przed Trybunałem Stanu, to mamy dość złowieszczy obraz sytuacji.
Ale zgodzi się pan, że stan prokuratury i sądownictwa pozostawiał wiele do życzenia i takie sytuacje, w których przez wiele lat nie można było ukarać winnych na przykład zabójstwa generała Papały wołały o pomstę do nieba.
Owszem, ale znów: nie w ten sposób! Poprawmy skuteczność prokuratury, wprowadźmy lepsze procedury wewnętrzne, zreorganizujmy ją, wyszkolmy lepiej prokuratorów, ale nie nadrabiajmy słabości i bezradności nagą siłą. Bo to nieuchronnie będzie prowadziło do nadużyć i tragedii!
Jest jeszcze kolejna ustawa, tak zwana antyterrorystyczna. Pisaliśmy o niej w „Kontakcie”. Wprowadza możliwość zbierania przez ABW praktycznie wszelkich informacji na nasz temat ze wszystkich możliwych urzędów i rejestrów, jeśli tylko zajdzie podejrzenie, że mogą mieć związek ze „zdarzeniem terrorystycznym”…
Którego definicja jest tak rozmyta, że właściwie jakby jej nie było.
Owszem, ale znów: czy to samo w sobie może być niekonstytucyjne?
Oczywiście, że tak. Zapominamy o tym, ale Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie stwierdzał niekonstytucyjność przepisów prawa karnego czy innych przepisów, tak zwanych sankcyjnych, z jednego tylko powodu: że były niedookreślone. Przecież to jest dla obywatela śmiertelne niebezpieczeństwo! Jeżeli ktoś panu powie, że będzie pan mógł wyjść z tego budynku, o ile pogoda będzie właściwa, a potem ten ktoś będzie decydował o tym, czy jest, czy nie jest właściwa, to ma właściwie pełną i nieograniczoną, arbitralną władzę nad panem. To po co w ogóle jakieś prawo? Trybunał wiele razy uzasadniał, że jest to niezgodne z samą istotą zasady demokratycznego państwa prawa, wyrażonej już w artykule 2 naszej konstytucji!
Rządzący mówią jednak: „Suweren nas wybrał po to, abyśmy decydowali. Zmieniali prawo”.
Widzę tu wyraźne ślady myślenia Carla Schmitta, teoretyka prawa, sympatyka III Rzeszy, który twierdził, że „suweren” może zlekceważyć zasady prawa, przystąpić do działania, walnąć pięścią w stół i powiedzieć: „Jest problem, ja go rozwiążę, nie przeszkadzajcie mi, tylko nie wychodźcie z domu, nie korzystajcie ze swoich wolności”. To jest logika stanu wyjątkowego. Na terenie Polski, o ile mi wiadomo, zamachów terrorystycznych było stosunkowo niewiele w ostatnim czasie. Ale w tym wypadku władza gra na emocjach, aby pozbawić nas naszych wolności lub ułatwić sobie ingerowanie w nie.
Rozumiem, że filozofia prawa Carla Schmitta jest nie do pogodzenia z naszą konstytucją?
Absolutnie nie!
A czyja myśl jest?
Choćby wybitnego amerykańskiego filozofa prawa Bruce’a Ackermana. Powiedział kiedyś, że jest tak naprawdę dwóch suwerenów. „Duży”, konstytucyjny, i „mały”, którego wola uzewnętrznia się przy okazji każdych wyborów parlamentarnych. Z tym że wola tego „dużego” ujawnia się w tak zwanych „momentach konstytucyjnych”, kluczowych dla wspólnoty wydarzeniach historycznych, jak pokonanie wroga czy odzyskanie niepodległości. U nas niewątpliwie takim „momentem” było obalenie systemu komunistycznego. I „duży suweren” się w 1997 roku wypowiedział. Określił pewien kierunek rozwoju państwa: demokracja parlamentarna, praworządność, silna pozycja władzy sądowniczej, szeroki katalog praw i wolności obywatelskich. „Mały suweren” nie ma żadnej legitymacji do tego, aby te zasady przekraczać.
Stąd Jarosław Kaczyński mówił o „imposybilzmie” władzy w Polsce i nadmiernej władzy sędziów. Zwłaszcza Trybunału.
Na pewno sędziowie TK muszą uważać, żeby nie ingerować w działania „małego suwerena” zbyt daleko. Jednakże warto zauważyć, że w Polsce takich kontrowersyjnych wyroków nie było bardzo wiele. Jeśli dobrze pamiętam, to prezes Kaczyński użył tego sformułowania po wyroku lustracyjnym z 2007 roku. Warto podkreślić, że TK nigdy nie powiedział, że nie można w Polsce lustracji przeprowadzić, tylko że nie można jej robić w taki sposób, że rozszerza się niemal w nieskończoność jej zakres podmiotowy i przedmiotowy. Myślę, że w porównaniu na przykład z Trybunałem węgierskim czy nawet Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Sądem Najwyższym w Stanach Zjednoczonych, któremu przecież zdarzyło się w 2000 roku de facto rozstrzygnąć wyniki wyborów prezydenckich, a ostatnio zalegalizować małżeństwa homoseksualne, nasz Trybunał zachowuje wstrzemięźliwość w ingerowaniu w swobodę ustawodawcy.
Jeszcze jedna uwaga w kwestii „imposybilizmu”. Oczywiście nie jestem zwolennikiem państwa nieskutecznego, ale ze wszystkich poruszonych tu wątków rodzi nam się wizja państwa nie tyle skutecznego, co omnipotentnego i wszystkowiedzącego. Nowa władza w gruncie rzeczy mówi nam: sami sobie nie poradzicie, my lepiej od was wiemy, jak ułożyć wam życie.
Boi się pan o przyszłość sądownictwa?
Oczywiście. Myślę, że głównie temu ma służyć wojna z Trybunałem. Już teraz dochodzą nas słuchy, że sędziowie zaczynają składać na siebie donosy, kto z nich popiera nowy rząd, a kto nie. Nie wiem jak pan, ale nie chciałbym być sądzony przez takich sędziów. Uważam, że bardzo ważne jest w związku z tym też to, aby sędziowie Trybunału nie ugięli się i nie rezygnowali ze swoich funkcji, ale bronili praworządności tak długo, jak tylko mogą.
Marcin Matczak – teoretyk i filozof prawa, profesor w Instytucie Nauk o Państwie i Prawie na Wydziale Prawa i Administracji UW. Radca prawny, partner w kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka, specjalizuje się m.in. w prawie administracyjnym i farmaceutycznym.